Nos processos de números 11516.772301/2016-70 e 11516.722279/2016-68, da 3a Turma da Câmara Superior de 19 de maio de 2021, que têm como partes a Fazenda Nacional X BRF S.A e como Relatora Vanessa Marini Cecconello, o colegiado entendeu por maioria, que podem entrar na base de cálculo do PIS e da Cofins os créditos presumidos de ICMS. A comprovação de que o valor foi indicado na contabilidade como reserva de capital e é fundamental para a base do PIS/Cofins foi a posição que venceu. Foi entendido pela corrente vencida, que a comprovação só é exigível para IRPJ e CSLL.
O conselheiro, representante da receita, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, puxou o voto condutor. Sua tese é de que a análise deve considerar a classificação dos benefícios fiscais de ICMS e a subvenção para investimento. Conforme o artigo 30 da lei 12.973/2014, que busca estimular a implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
Foi ressaltado pelo conselheiro, que não fosse computada a condição para essa subvenção na determinação do lucro real e que tenha registro em reserva de lucros. Logo, Santos chegou à conclusão que assim como imposto de renda e contribuição social, só deixa de tributar pelo PIS/Cofins, se foi guardado pela empresa o valor dentro da reserva de lucro de incentivos fiscais, segundo o artigo 195-A da lei das S/A (lei 6.404/1976).
Após derrotada da Fazenda, por unanimidade de votos, na 1a Turma da 2a Câmara da 3a Seção, o processo chegou a Câmara Superior. O entendimento da época, foi de que os créditos presumidos de ICMS para fins de incidência das contribuições de regime não cumulativo, não podem ser computados na base de cálculo. Foi concluído pelos conselheiros, que esses créditos não são receita e sim meros ingressos, recuperação de custos ou despesas de custeio.
Ficou vencida a relatora do recurso, que defendeu manutenção da decisão anterior. A conselheira concluiu que o crédito presumido de ICMS não tem natureza de receita, portanto deve ser afastada a incidência do PIS e da Cofins não cumulativos.
Vale ressaltar, que a contribuinte afirmou no recurso, que as questões levadas pelo Fisco já estão ultrapassadas, pois existem decisões judiciais que reconhecem que o crédito presumido não caracteriza receita.
Percebe-se que o tema estava próximo a uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), mas ainda é incerto. Foi formado pela corte maioria excluir os créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins. Porém será reiniciado no Plenário o julgamento do recurso a pedido do Ministro Gilmar Mendes. Porém, não há previsão de data para retomada do caso.
A 1a Seção do Superior Tribunal de Justiça, STJ, decidiu, mais de uma vez que os mesmos não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL em outros precedentes importantes.
De acordo com a Fazenda Nacional, no caso concreto o crédito presumido de ICMS advém de incentivo fiscal do tipo subvenção para custeio. E não há previsão legal que retire esse benefício da base de cálculo do PIS e da Cofins, como ocorre no caso de subvenções para investimento. A subvenção para custeio é a transferência de recursos do estado para a empresa com a finalidade de auxiliá-la a fazer frente aos custos de sua atividade. Já a subvenção para investimento é a isenção ou a redução de impostos concedidos pelo estado como estímulo à implantação ou a expansão de empreendimentos econômicos.
O Ministro Marco Aurélio votou de forma favorável aos contribuintes e pela exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Para ele, os créditos são renúncia fiscal e não podem ser entendidos como receita ou faturamento, não podendo entrar na base dos tributos federais.
O relator definiu a tese de que “surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão, na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS, de créditos presumidos do Imposto sobre circulação de mercadorias e Serviços- ICMS. ”
A divergência foi aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes. Para ele, as leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que dispõem sobre o PIS e a Cofins, foram expressas em indicar o que está excluído da base de cálculo das contribuições, não fazendo qualquer menção aos créditos presumidos de ICMS. Na análise de Moraes, “a concessão de benefício fiscal pelo Estados, de tributos de sua competência, não pode, por via oblíqua, impedir a tributação da União sobre a parte que lhe compete. ”
A tese proposta por Moraes foi a seguinte: ” os valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal integral à base de cálculo do PIS e da Cofins. Os acompanharam os Ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Dias Toffili e Luiz Fux.
Já o Ministro Marco Aurélio, Relator, entendeu que os créditos presumidos não geram a medida de riqueza contida no artigo 195,I,b, da Constituição Federal, ou seja, não configuram receita faturamento, não sendo possível, portanto, a incidência do PIS e da Cofins sobre eles.
Além disso, o Ministro Relator entendeu que os créditos presumidos representam uma renúncia fiscal, cujo efeito prático é a redução do imposto a ser recolhido (ICMS, no caso), não havendo, por este motivo, qualquer aquisição de disponibilidade que possa configurar um aumento da capacidade contributiva.
Após os votos favoráveis à exclusão dos créditos presumidos da base de cálculo do PIS/Cofins, bem como dos votos desfavoráveis, o Ministro Dias Toffili pediu vistas dos autos, o que levou a suspensão do julgamento. Embora haverá nova inclusão em pauta para finalização do julgamento, o resultado já é favorável aos contribuintes, uma vez que a maioria dos Ministros já votou pelo afastamento dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (6 a 4, faltando apenas o Ministro Dias Toffolli).
Nota-se que há muitas controvérsias e discordâncias jurídicas sobre os créditos presumidos de ICMS entrarem na base de cálculo do PIS e da Cofins, já que desde 2008 o Poder Judiciário tem se manifestado pela completa impossibilidade da incidência do PIS e da Cofins sobre os créditos presumidos de ICMS concedidos pelos Estados Federados.
Sobre o Autor
Adv. Renato Porto
Sobre o autor: Renato Porto é professor do Brasília Cursos e Soluções Jurídicas, autor de artigos e livro, Membro de Comissões na OAB-DF, Comendador grão-colar Rui Barbosa, Acadêmico da Academia Nacional de Artes e Direito Social (ANADS), Especialista em Civil e Processo Civil, Direito do Estado e Direito Militar, Gestão Tributária (em andamento), foi professor da UFMT, UNIP, AMEC\FAUSB e cursos preparatórios.
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Fontes: Site Migalhas quentes, por Bianca Soares de Nóbrega;
Site Jota, Tributário, por Flávia Maia; Rogério Tadeu Romano
Coluna diária de notícias, por Martim Barbosa, site e- auditoria.
Assinatura: Advogado Renato Porto